먼저 국민소송단은 2009~2010년 “4대강 사업이 국가재정법, 하천법, 환경영향평가법 등을 위반했다”며 사업 취소를 요구하는 소송을 각 관할법원에 제기했다.
각 사건마다 1심과 항소심에서 모두 원고들이 패소했다. 다만 낙동강 사건 항소심에서 대형국책사업 중 유일하게 4대강 사업만이 예비타당성 조사를 거치지 않았다면서, 예비타당성 조사를 하지 않은 건 국가재정법 위반이라는 부산고등법원의 판단이 눈길을 끌었다.
대법원 제3부(주심 김용덕 대법관)은 10일 이른바 4대강 살리기 사업 중 ‘한강’ 부분(2011두32515)에 대해, 대법원 제2부(주심 이상훈 대법관)는 ‘금강’ 부분(2012두4531)에 대해, 대법원 제3부(주심 박보영 대법관)는 ‘영산강’ 부분(2012두7486)에 대해, 원고(국민소송단) 패소 판결한 원심을 확정했다.
대법원 판결의 핵심은 “수립된 하천공사시행계획이나 실시계획승인처분에 국가재정법 위반 등 각종 법률위반이나 재량권 일탈ㆍ남용의 위법이 없다고 판단한 원심판결은 정당하다”고 판단하면서다.
대법원이 원고들의 항소를 기각함으로써 원고들의 청구를 기각한 제1심 판결을 확정시키는 내용의 판결(2012두6322)이다. 쉽게 말해 각급 법원에서 진행된 4대강 소송 4건 중 2심(항소심)에서 유일하게 일부 위법성이 인정된 낙동강 사업 취소 소송도 대법원은 적법하다고 판단한 1심 판결을 확정한 것이다.
◆ 부산고법, 대규모 국책사업인 낙동강 사업 예비타당성 조사 거치지 않아 국가재정법 위반
이번 대법원 확정 판결으로 논란이 일단락 됐으나, 유일하게 낙동강 사업의 절차상 위법을 지적한 부산고등법원의 판결을 짚어봤다.
부산고법 제1행정부(재판장 김신 부장판사)는 2012년 2월 국민소송단이 낙동강 공사를 진행하는 국토해양부장관, 부산지방국토관리청장을 상대로 낸 하천공사시행계획취소 청구소송(2011누228)에서 “예비타당성 조사를 거치지 않은 하자는 국가재정법을 위반한 것”이라고 판단했다.
낙동강 사업의 예비타당성 조사에 대해 재판부는 먼저 “예비타당성 조사제도는 단순히 예산편성을 위한 것이 아니라 대규모 재정지출을 수반하는 신규사업의 시행 여부를 판단하기 위한 것으로서 국가재정의 건전화를 도모하기 위한 국가재정법의 입법취지와 광범위한 재량이 인정되는 행정계획을 수립함에 있어 절차적 통제방법(행정부 자기 통제 방법 또는 사법부 통제 방법)으로 기능하고 있음에 비추어, 행정부가 시행령을 개정해 이 사업을 예비타당성 조사대상에서 제외시켜 타당성 분석 수치에 대한 논란을 피한 것은 모법인 국가재정법의 입법목적에 반한다”고 지적했다.
특히 “예비타당성 조사제도가 도입된 1999년 이후로 현재까지 500억원 이상의 공사비 300억 원 이상의 국고지원이 들어간 대형국책사업에서 예비타당성 조사를 하지 않은 사업은 4대강 사업 외에는 없다”고 밝혔다.
재판부는 “국가재정법 개정 시행령에 ‘재해예방’ 사업을 추가로 삽입한 부분은 행정부가 ‘재해예방’ 사업이라는 명목으로 그 시급한 추진이 필요하다고만 하면, 그 사업시행으로 국가재정파탄을 초래할 수 있는 위험이 있더라도, 행정부 스스로 통제할 방안이 없어지게 돼 건전한 국가재정에 반하는 독소조항으로 작용할 것으로 우려된다”고 말했다.
실제로 “보의 설치의 주된 목적이 향후 이상기후변화에 따른 물 부족 사태를 대비하는 수자원확보라는 측면이 있다고 하더라도, 수자원 중에서도 생활용수, 농업용수, 공업용수가 아닌 하천유지유량의 확보라고 피고들 스스로도 주장하므로, 이를 재해예방사업이라고도 보기 어렵다”며 “따라서 이 사업 내용 중 보의 설치는 재해예방사업이라고 볼 수 없다”고 지적했다.
재판부는 특히 “22조 2000억원이라는 대규모 재정지출사업을 추진함에 있어서 길어야 6개월이면 완료할 수 있는 예비타당성 조사를 할 시간조차 없을 정도의 시급성이 인정되려면, 일반 국민들이 건전한 상식으로 생각해 봐도 충분히 수긍할 수 있을 정도가 돼야 하는데도 시급성을 판단하는 기준이나 방법 혹은 근거도 명확히 제시하지 않은 채, 단지 민간전문가 및 정부위원이 참여하는 기획재정부 내 재정사업평가자문회의의 의견만 수렴해 시급성이 인정된다고 하여 예비타당성 조사 대상사업에서 제외시킨 것은 쉽게 납득하기 어렵다”고 밝혔다.
그러면서 “급변하는 이상기후 변화에 적극적으로 대처해야 한다는 취지에는 누구라도 공감할 수 있으나, 그렇다고 길어야 6개월도 걸리지 않는 예비타당성 조사를 면제시킬 정도로 사업 추진이 시급한 것인지 수긍할 수 없는 점 등을 종합하면, 낙동강 사업을 포함한 4대강 사업 중 핵심사업인 보 설치, 준설 사업의 추진이 예비타당성 조사 대상에서 면제시킬 정도로 시급성을 요하는 것이라고 도저히 인정할 수 없다”며 “따라서 보의 설치와 준설 등의 사업은 관련 법률이 정한 예비타당성 조사절차를 거치지 않았으므로 국가재정법 제38조 제1항을 위반한 하자가 있다”고 판단했다.
아울러 “예비타당성 조사제도가 대상이 되는 대규모 신규 국책사업을 시행함에 있어, 후속 단계를 위한 추가적인 예산편성을 미리 막아 재정 낭비를 방지하고, 당해 사업과 다른 사업 사이의 우선순위 결정이 가능하게 해 한정된 재정을 합리적이고 효과적인 사업에 투입해 궁극적으로 국가재정의 건전화를 도모할 수 있도록 하는데 목적이 있고, 따라서 예비타당성 조사는 국가경제적 차원에서 당해 사업의 추진 여부를 판단하고 사업간의 우선순위를 합리적으로 결정해 제한된 예산으로 효율적인 재원분배를 가능하게 하는데 기본적인 취지가 있다”고 환기시켰다.
재판부는 “예비타당성 조사절차는 대규모 국책사업에 관한 행정계획을 수립하는 단계에서 법률이 정한 필수불가결한 절차라고 할 것이므로, 예비타당성 조사대상이 되는 사업계획을 수립함에 있어 예비타당성 조사절차를 누락하는 것은 그 자체로 법률이 정한 절차를 누락한 것으로 관계 법률에 위반될 뿐 아니라, 절차적으로 행정계획과 관계되는 이익형량을 누락한 것”이라고 말했다.
재판부는 “예비타당성 조사절차를 거치지 않는 하자는 이 사업이 설령 완료됐다 하더라도 그대로 존재하게 되는 내재된 하자로 피고들의 주장은 받아들이지 않는다”며 “이 사건 처분은 국자재정법 제38조 제1항에서 요구하는 절차규정인 예비타당성 조사를 거치지 않은 하자가 있어 위법하다”고 판시했다.
◆ 낙동강 사업을 취소하면 여러 문제 우려해 취소하지 않아
그러나 재판부는 낙동강 사업 자체를 취소하지 않았다.
재판부는 “첫째, 대규모 국책사업인 낙동강 사업은 이미 대부분의 공정이 90% 이상 완료돼 이를 원상회복한다는 것은 사실상 불가능한 상태다. 보의 설치는 거의 100% 완성됐고, 준설 역시 대부분 완료된 상황에서 원래대로 원상회복한다는 조치는 국가 재정의 효율성 측면이나 기술적ㆍ환경 침해적 측면에서도 오히려 심각한 문제를 야기시킬 것으로 예상된다”며 “만약 이런 원상회복을 위한 계획이 수립돼 추진된다면, 환경상 이익 등의 침해를 이유로 그 위법성에 대한 논란이 제기되는 역설적인 상황도 벌어질 수 있다”고 말했다.
또 “둘째, 이 사업은 용수확보, 홍수예방, 친수공간확보 등의 목적에서 국토 전반의 주요 국가하천을 대상을 진행되는 일련의 사업인데, 일부 공구에 대한 처분만을 취소하는 것은 이 사업의 계속적 유지를 위해 매년 투입되는 유지관리비를 감안하더라도 도리어 전체 사업을 위해 이미 투입된 예산의 효율성을 현저히 침해하는 결과를 초래하게 된다”고 덧붙였다.
재판부는 “셋째, 이 사업의 집행을 위해 광범위한 토지에 대한 수용절차가 이미 완료되는 등 기왕의 처분을 토대로 다수의 이해관계인들과 새로운 법률관계가 이미 형성됐는바, 뒤늦게 이를 취소한다면 기존에 형성된 법률관계에 엄청난 혼란이 발생할 것이 우려된다”고 지적했다.
재판부는 “넷째, 이 처분이 수립절차 관련 법률에 위반된다고 평가되기는 하나, 이 사업에 투입된 재정의 효율성은 차치하더라도 재정사업의 효과(홍수예방, 수자원확보, 지역균형발전, 경기부양, 수변지역 개발, 수생태계 복원 및 레저공간 활용 등)는 결코 무시될 수 없으므로, 완성단계에 있는 사업을 원점으로 되돌리는 것보다는 지금이라도 이미 구축된 강 살리기 사업의 성과물들을 현명하게 유지ㆍ관리하고 주변발전계획을 철저히 수립ㆍ활용한다면, 국민들의 삶의 질을 한 차원 높일 수 있는 시설로서 후세에 물려줄 성과로 이어질 수 있다”고 봤다.
재판부는 그러면서 “위와 같은 혼란 등 공공복리에 반하는 사태를 방지하기 위해 굳이 이 사건 처분을 취소해 이미 형성된 법률관계의 효력을 전면적으로 부정하기보다는, 그 효력을 유지하되 다만 이 판결의 주문에서 처분이 위법함을 명시하는 것이 공공의 복리에 반하는 결과를 방지함과 동시에 법률이 정한 절차를 준수하지 않은 행정작용에 대한 사법적 통제의 필요성을 동시에 충족할 수 있는 적절한 방법”이라며 “이 사건 각 처분에는 행정소송법 제28조에 의하여 사정판결을 할 사유가 충분하다”고 판단했다.
◆ 대법원 “예비타당성조사 절차 위반의 효력에 관한 법리 오해해 판결에 영향을 미친 잘못”
하지만 대법원의 판단은 달랐다.
대법원 제3부(주심 권순일 대법관)는 10일 국민소송단이 낙동강 공사를 진행하는 국토해양부장관, 부산지방국토관리청장을 상대로 낸 하천공사시행계획취소 청구소송 상고심에서 “원심의 사정판결은 유지될 수 없다”며 파기 자판했다.
원심인 부산고법이 대규모 국책사업인 낙동강 사업이 예비타당성 조사를 거치지 않아 국가재정법을 위반한 것이라는 판단에 대해 대법원이 원심의 판단은 잘못이라 면서다.
재판부는 “예산은 관련 국가 행정기관만을 구속할 뿐 국민에 대한 직접적인 구속력을 발생한다고 보기 어려운 점 등을 종합해 보면, 구 국가재정법령에 규정된 예비타당성조사는 이 사건 처분과 형식상 전혀 별개의 행정계획인 예산의 편성을 위한 절차일 뿐 이 사건 처분에 앞서 거쳐야 하거나 근거법규 자체에서 규정한 절차가 아니므로, 예비타당성조사를 실시하지 않은 하자는 원칙적으로 예산 자체의 하자일 뿐, 그로써 곧바로 이 사건 처분의 하자가 된다고 할 수 없다”고 말했다.
재판부는 “따라서 예산이 이 사건 처분 등으로써 이루어지는 사업을 위한 재정지출을 내용으로 하고 있고, 그 예산의 편성에 절차상 하자가 있다 하더라도, 이러한 사정만으로 곧바로 이 사건 처분에 취소사유에 이를 정도의 하자가 존재한다고 보기는 어렵다”고 봤다.
재판부는 그러면서 “이와 다른 전제에서 예비타당성조사를 하지 않은 것이 곧바로 이 사건 처분의 절차상 하자가 된다는 원심의 판단에는, 구 국가재정법상 예비타당성조사 절차 위반의 효력 등에 관한 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 잘못이 있다”고 판단했다.
재판부는 “원심은 이 사건 처분에 구 국가재정법에서 요구하는 예비타당성 조사 절차를 거치한 하자가 있어 위법이 있다고 인정하는 한편, 그 위법에도 불구하고 판시와 같은 이유를 들어 사정판결에 의해 이 사건 처분의 취소 청구를 받아들이지 않았다”며 “ 그러나 이 사건 처분이 예비타당성 조사 절차를 거치지 않아 위법하다는 원심의 판단 부분이 잘못임은 앞에서 본 것과 같으므로, 이와 다른 전제에서 이루어진 원심의 사정판결은 유지될 수 없어 전부가 파기돼야 한다”고 판시했다.
한편, 이번 소송의 대리인단으로 활동한 김영희 변호사는 이날 페이스북에 “대법원이 오늘 4대강 사업은 적법하다고 판결했다. 그리고 11월 26월 검찰은 4만명의 국민들이 낸 이명박 등 고발사건에 대해 불기소처분을 내렸다. 연말을 앞두고 그들에게 무슨 선물이라도 안겨주려는 듯 그렇게 법원과 검찰은 짜고 하는 일처럼 MB 정부의 4대강 사업에 대해 ‘불법’이 아니라고 확인해 줬다”며 “불과 4개월 앞 둔 총선에서 4대강 사업이 논란이 되지 않기를 바라는 의도였는지도 모른다”고 말했다.
김영희 변호사는 또 “4대강 사업에 대한 심판은 아직 끝나지 않았다!!”라고 적었다.
