법원에 따르면 A씨와 B(여)씨는 1992년 결혼해 두 자녀를 낳고 생활하다 경제적인 문제, 성격 차이 등으로 불화를 겪었다. 2004년 남편인 A씨가 B씨에게 “우리는 더 이상 부부가 아니다”라는 말을 했고, 이에 B씨가 자녀들을 남겨둔 채 가출해 그 무렵부터 두 사람은 별거를 시작했다.
A씨는 처를 설득하려는 노력 없이 비난했고, 결국 B씨가 2008년 이혼소송을 내 2010년에야 이혼 판결로 갈라섰다.
그런데 2006년 봄경 B씨는 등산모임에서 Y(남)씨를 알게 돼 자주 연락을 주고받고 금전거래를 하는 등 친밀하게 지내왔다. 그런데 이혼소송의 항소심 진행 중이던 2009년 1월 Y씨는 B씨의 집에 찾아가 B씨와 애무하는 등 신체적 접촉을 갖다가 당시 밖에 와 있던 A씨가 출입문을 두드리는 바람에 그만뒀다.
이에 A씨가 이혼소송 중이던 처(B)와 C씨를 간통죄로 고소했으나, 증거불충분으로 혐의 없음 결정을 받았다.
1심인 서울가정법원 가사10단독 김현정 판사는 2010년 12월 A씨가 이혼소송 중인 처와 부적절한 관계를 맺었던 남성 Y씨를 상대로 낸 손해배상 청구소송에서 원고의 청구를 기각하며 패소 판결했다.
재판부는 “피고가 B씨를 만날 무렵에는 이미 원고와 B씨의 혼인관계가 불화 및 장기간의 별거로 파탄돼 그 파탄상태가 고착된 이후로, 피고가 B씨와 부정한 관계를 맺었다고 하더라도 이로 인해 원고와 B씨의 혼인관계가 파탄됐다고 볼 수 없다”며 받아들이지 않았다.
이에 A씨가 항소했고, 서울가정법원 제1부(재판장 손왕석 부장판사)는 2011년 8월 원고(A) 패소 판결한 1심 판결을 뒤집고, “피고(Y)는 원고에게 500만원을 지급하라”며 원고 일부승소 판결했다.
재판부는 “배우자 있는 사람과 부정한 행위를 한 제3자는 그 사람의 배우자에 대해 불법행위를 구성하고, 따라서 그로 인해 그 사람의 배우자가 입은 정신상의 고통을 위자할 의무가 있다”며 “피고는 C(여)씨가 원고의 배우자라는 사실을 알면서도 그 집을 찾아가 키스하고 애무하는 등 부정한 행위를 했으므로, 피고는 이로 인해 원고가 입은 정신적 손해를 배상할 의무가 있다”고 판단했다.
그러자 C씨가 상고해 대법원으로 올라갔고, 대법관 전원이 참여하는 전원합의체에서 다뤄졌다.
이 사건의 쟁점은 이혼 확정은 안 됐지만, 별거 등 혼인이 파탄된 후에 부부의 일방과 부정한 행위를 한 제3자의 경우에도 배우자에 대해 손해배상책임을 부담하는지 여부다.
대법원 전원합의체(재판장 양승태 대법원장, 주심 김용덕 대법관)는 20일 A씨가 이혼소송 중인 처와 부정한 관계를 맺은 Y씨를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(2011므2997)에서 원고 일부승소 판결한 원심을 깨고, Y씨에게 불법행위 책임이 없다는 취지로 “사건을 다시 심리해 판단하라”며 서울가정법원으로 돌려보냈다.
재판부는 먼저 “제3자는 타인의 부부공동생활에 개입해 파탄을 초래하는 등 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 방해해서는 안 된다”며 “제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해해 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다”고 전제했다.
재판부는 “그런데 민법 제840조는 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’를 이혼사유로 삼고 있으며, 부부간의 애정과 신뢰가 바탕이 돼야 할 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우에는 이혼사유에 해당할 수 있다”고 말했다.
이어 “이에 비추어 보면 부부가 장기간 별거하는 등의 사유로 실질적으로 부부공동생활이 파탄돼 실체가 더 이상 존재하지 않게 되고 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 경우에는 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활이 유지되고 있다고 볼 수 없다”고 설명했다.
재판부는 그러면서 “따라서 비록 부부가 아직 이혼하지 않았지만 이처럼 실질적으로 부부공동생활이 파탄돼 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 이를 두고 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없고, 또한 그로 인해 배우자의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다”고 판단했다.
아울러 “이러한 법률관계는 재판상 이혼청구가 계속 중에 있다거나, 재판상 이혼이 청구되지 않은 상태라고 하여 달리 볼 것은 아니다”고 덧붙였다.
재판부는 “이 사건 성적 행위에 앞서 이미 원고와 B(처)의 혼인관계가 불화 및 장기간의 별거로 파탄돼 그 파탄상태가 고착됐고, B가 제기한 이혼소송의 제1심에서 이혼판결이 선고되기까지 한 상태였다면, 원고와 B사이에서는 더 이상 부부공동생활의 실체가 존재하지 않게 됐고 이를 회복할 수 없는 상태에 이르렀다”고 봤다.
또 “비록 이 사건 성적 행위 당시 제1심 이혼 판결이 확정되지 않았다고 하더라도 성적 행위가 원고와 B사이의 부부공동생활을 침해하거나 방해했다고 볼 수 없고 또한 그로 인해 원고의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로, 이 사건 성적 행위가 원고에 대해 불법행위를 구성한다고 보기 어렵다”고 판단했다.
한편 대법원은 “부부 일방의 부정행위와 관련된 분쟁은 우리나라에서 빈번히 발생하고 있고, 부정행위의 상대방인 제3자에게 소송이 제기되는 경우도 적지 않다”고 말했다.
그러면서 “이번 전원합의체 판결은 제3자가 부부의 일방과 성적 행위를 하는 등 부부공동생활에 개입해 파탄을 초래하는 등 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해해 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위에 대해 불법행위의 성립을 인정하는 것을 기본적인 입장으로 하고, 다만 부부공동생활이 파탄돼 실체가 더 이상 존재하지 않게 되고 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 경우에는, 그 후에 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 제3자의 불법행위가 성립되지 않는다는 취지를 밝힌 것”이라고 설명했다.
